仲裁协议的形式要件
一、 仲裁协议及其分类
(一)仲裁协议的概念和意义
仲裁协议是争议双方当事人在争议发生前或者争议发生后自愿达成的将他们之间发生的纠纷提交仲裁解决的一种协议。仲裁协议是仲裁制度的基石。
1.仲裁协议是仲裁机构获得管辖权的基础。仲裁是一种民间的纠纷解决方式，其本质特征在于尊重当事人的意愿，仲裁机构对当事人之间的争议并不当然地享有管辖权，只有当事人约定将他们之间发生的特定纠纷提交某仲裁机构以仲裁解决，仲裁机构才能获得对该当事人之间的纠纷的仲裁管辖权，这种约定的表现形式就是仲裁协议。因此，当事人要想将他们之间的纠纷提交仲裁解决，其前提条件是他们必须达成仲裁协议，否则仲裁机构没有管辖权，当事人欲获得有强制执行效力的裁判只能向法院起诉。从这个角度来看，仲裁协议使仲裁机构获得了对特定事项的管辖权，仲裁协议是仲裁机构获得管辖权的基础。
2.仲裁协议是排除法院管辖的前提条件。在我国，民事诉讼是解决当事人之间民商事争议的最主要方式。根据我国《民事诉讼法》的规定，任何公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系发生纠纷，都可以向人民法院提起民事诉讼。可以说，我国人民法院对当事人之间发生的争议享有当然的管辖权，只要当事人向人民法院起诉，在符合起诉条件的情况下人民法院必须受理。因此，在一般情况下，向人民法院提起民事诉讼是当事人的一项权利，受理当事人的起诉则是法院的一项义务。但是，当事人之间如果签订了仲裁协议，则该仲裁协议能够排除法院的管辖权，针对仲裁协议约定的事项，法院不得受理当事人的起诉。同时，也只有当事人之间约定了仲裁协议，才能排除法院对相应当事人的相应事项的管辖权。也就是说，仲裁协议为法院和仲裁机构之间的管辖权划清了界限，没有仲裁协议的纠纷归法院管辖，有仲裁协议的纠纷归仲裁机构管辖。因此，仲裁协议约束了法院的行为，对法院提出了不作为的要求，是排除法院管辖权的前提条件。
3.仲裁协议是当事人向仲裁机构提起仲裁的基础。如上所述，仲裁的管辖权来自于当事人的约定——仲裁协议，没有仲裁协议，仲裁机构即不能取得对案件的管辖权，也就没有了受理案件的基础。当事人欲将他们之间的纠纷提交仲裁解决，必须达成合意，即约定仲裁协议。一方的仲裁意愿不能形成仲裁协议，也不能成为仲裁管辖权的基础。如果没有双方当事人达成的仲裁协议，即使一方当事人向仲裁机构申请仲裁，仲裁机构也不能受理。由此可见，仲裁协议约束了当事人的行为，它既赋予了当事人申请仲裁的权利，同时又剥夺了当事人向法院起诉的权利。
正是由于仲裁协议在仲裁制度中具有如此举足轻重的作用，它的存在与否决定了整个仲裁程序的合理性和有效性，因此，为了能够准确地体现仲裁协议的内容，各国仲裁法以及相关的国际公约大多都对仲裁协议的形式作出了要求。
(二)仲裁协议的分类
根据不同的划分标准，可以将仲裁协议划分为不同的种类，由于本文讨论的是仲裁协议的形式要件，因此仅对仲裁协议在形式上的分类进行介绍。
一般认为，仲裁协议在形式上首先可以分为明示仲裁协议和默示仲裁协议。明示仲裁协议是指当事人通过书面或口头的'方式，积极、明确地表示其仲裁意向的仲裁协议。[①]根据表达意思的方式不同，明示仲裁协议又可以分为书面仲裁协议和口头仲裁协议。顾名思义，书面仲裁协议是指当事人通过书面的方式表示其仲裁意向的仲裁协议;口头仲裁协议是指当事人通过口头的方式表示其仲裁意向的仲裁协议。默示仲裁协议，即当事人双方既无书面仲裁协议，也无口头的仲裁表示，而以实际实施的行为为表现形式的仲裁协议。[②]默示仲裁协议的达成有赖于双方当事人相互对应的两个行为的完成，首先是一方当事人申请仲裁的行为;其次是另一方当事人不提出异议并且应诉答辩的行为。双方当事人相互对应的上述两个行为必须同时存在，才能构成一个默示的仲裁协议。
二、 仲裁协议形式要件的立法现状
仲裁协议的形式要件，也即对仲裁协议在形式上的要求，它与仲裁协议的明示或者默示、书面或者口头密切联系在一起。仲裁的发展史表明，对仲裁协议的形式要求经历了一个发展过程。起初的仲裁，对仲裁协议的形式没有什么要求，那时甚至无需仲裁协议，争议发生后，当事人只要愿意，即可一同去找第三者仲裁。然而随着经济贸易的发展、交易复杂程度的增加以及仲裁制度的完善，对仲裁协议的形式提出了新的要求。[③]
世界上绝大多数国家的法律只承认明示仲裁协议，而不承认默示仲裁协议。同时，绝大多数国家的仲裁立法和相关的国际公约又都规定，仲裁协议必须以书面形式做成。也就是说，在书面仲裁协议、口头仲裁协议和默示仲裁协议这三种分类中，书面仲裁协议是目前各国普遍要求的形式。
英国1996年《仲裁法》第5条(1)规定：“本编之规定仅适用于仲裁协议为书面形式的情形;本编之规定也仅对当事人之间就任何事项达成的书面协议有效。”[④]法国1981年《民事诉讼法典》第1443条规定：“仲裁条款应以书面规定于主协议中或主协议援引的文件中，否则无效。”该法第1449条还规定：“仲裁协议应为书面的，它可采用仲裁员和当事人签名的记录形式。”[⑤]我国《仲裁法》第16条第1款也明确规定：“仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面形式在纠纷发生前和纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。”
不仅国内立法对仲裁协议的书面形式作了要求，而且现代有关国际条约和国际性文件为了顺应国际商事仲裁的发展要求，也规定了仲裁协议的形式必须是书面的。1958年《承认与执行外国仲裁裁决公约》第2条第1款规定：“如果双方当事人书面协议把由于同某个可以通过仲裁方式解决的事项有关的特定的法律关系，不论是不是合同关系，所已产生或可能产生的全部或任何争执提交仲裁，每一个缔约国应该承认这种协议。”该公约第2条第2款对“书面协议”进行了解释：“‘书面协议’包括当事人所签署的或者在来往书信、电报中所包含的合同中的仲裁条款和仲裁协议。”[⑥]1985年联合国《国际商事仲裁示范法》第7条第2款规定：“仲裁协议应是书面的。协议如载于当事各方签字的文件中，或载于往来的书信、电传、电报或提供协议记录的其他电讯手段中，或在申诉书和答辩书的交换中当事一方声称有协议而当事他方不否认即为书面协议。在合同中提出参照载有仲裁条款的一项文件即构成仲裁协议，如果该合同是书面的而且这种参照足以使该仲裁条款构成该合同的一部分的话。”[⑦]有的国家的仲裁法对仲裁协议的形式要求更为严格，他们要求对仲裁契约进行公证，如西班牙、哥伦比亚、葡萄牙等国。
此外，也有少数国家对仲裁协议的形式不做要求，即承认口头仲裁协议的效力。如《瑞典仲裁法》“对仲裁协议并未规定任何特定形式，因此它可以是口头的，但实际上这种仲裁协议是罕见的。在这方面唯一需要注意的是这样一个事实：如果仲裁条款是包括在“准则合同”的一般要件中，而没有适当地提请他方当事人注意，则法院可以不予理睬。”[⑧]
就现有资料来看，世界上绝大多数国家的法律都不承认默示的仲裁协议。据查，当今只有英国普通法允许默示仲裁协议的存在，但要求在当事人一方提出申请后，另一方必须没有提出任何异议，并参加言词辩论，自言词辩论开始，默示仲裁协议才告成立。据说日本曾在判例上承认默示的仲裁协议，但法律对此却无任何规定。[⑨]我国的《仲裁法》亦不承认默示仲裁协议的效力。
三、 仲裁协议形式要件之我见
绝大多数国家的仲裁法和有关国际公约之所以要求仲裁协议采取特定的形式，其主要目的是为了证实当事人在主观上确实是同意提交仲裁的。仲裁协议是当事人同意将争议提交仲裁解决的意思表示，即体现当事人同意仲裁的意愿，这种意思表示是仲裁协议存在的根本目的。正是双方当事人有共同的仲裁意愿，才使该争议排除了法院的管辖，使仲裁机构获得了对该项争议的管辖权，使当事人不能向法院起诉而只能向仲裁机构申请仲裁。这个共同的仲裁意愿约束了法院、仲裁机构和当事人三方的行为。而仲裁协议只是这种共同的仲裁意愿的一种表现形式，可以说共同的仲裁意愿是仲裁协议的上位概念，书面仲裁协议、口头仲裁协议、默示仲裁协议都是共同的仲裁意愿的表现形式。
之所以要将共同的仲裁意愿以仲裁协议的形式体现出来，是因为存在于内心的仲裁意愿不足以产生法律效力，当事人必须以法律行为的方式将该意思予以表达，才能具有法律上的约束力，才能约束法院、仲裁机构和当事人三方的行为。因此，作为当事人共同的仲裁意愿的表现形式，仲裁协议得以成为仲裁制度的基石。由于仲裁协议具有约束法院、仲裁机构和当事人的强大效力，因此该仲裁协议必须能够固定下来，必须能够成为约束上述三方的证据，必须能够向任何人再现这种共同的仲裁意思。从某种意义上可以说，仲裁协议是当事人表达共同仲裁意愿的证据。因此，从根本上说，一切能证明当事人共同的仲裁意愿的东西都可以成为仲裁协议，明示仲裁协议和默示仲裁协议、书面仲裁协议和口头仲裁协议则均无不可。书面仲裁协议只是当事人将该意思表示固定于书面形式而已，它与其他形式的仲裁协议在本质上并无任何区别。
虽然如此，书面仲裁协议还是仲裁协议的最基本形式，在某些国家或地区甚至成为唯一的形式，其原因是多方面的。其一是“书面”自身的优势。多年的诉讼和仲裁实践表明，书面证据是最具说服力的，它能够被长时间地保存，能够被重复使用，能够轻易地向任何人证明仲裁意愿的存在。同时，由于仲裁解决最多的是当事人之间的合同争议，当事人在他们的合同中很方便加入仲裁条款，这种仲裁条款就自然而然地成为了当事人约定仲裁的主要方式。因此，书面仲裁协议成为仲裁协议最完美的表现形式，备受法院和仲裁机构的推崇。其二是历史原因。在仲裁制度的萌芽时代，现代的通讯工具并不发达，电话、电传、网络等并不是当事人之间进行交易的主要方式，他们主要通过书面文件的形式进行交易。这也使得书面形式成为了仲裁协议最原始、最古老的方式，并一直沿用至今。其三是国际原因。由于20世纪前半叶各国对仲裁协议的形式要求存在差异，由此引发了一些冲突和麻烦。为了克服上述弊端，1958年《承认和执行外国仲裁裁决公约》(以下简称《纽约公约》)统一了仲裁协议的书面形式，为仲裁协议的形式有效性提供了一个统一的规则。由于受《纽约公约》的约束，各国承认仲裁协议的其他形式存在一定的困难，因为持非书面仲裁协议的当事人到外国请求执行仲裁裁决往往会遇到障碍。因此，各国为了保证本国当事人的仲裁裁决能够在国外得到执行，一般也都要求仲裁协议以书面的形式做出。
随着现代通讯技术的发展和交易手段的变化，前两个原因已经不足以约束其他形式的仲裁协议的发展，《纽约公约》才是其不可逾越的一道鸿沟。为了和《纽约公约》保持一致，各国都努力将其他形式的仲裁协议解释为书面形式，以扩大书面形式的应用。但是笔者认为，这并不是解决问题的最根本出路。《纽约公约》已经制定了将近50年，在这50年间，科技迅猛发展，通讯工具日益发达，人们进行交易的方式也千变万化，它已经不能适应当今仲裁制度的发展，对仲裁协议的书面要求应当作出修改。
综上所述，笔者认为，通过将其他形式的仲裁协议解释为书面形式来使其得以有效过于牵强，且不能从根本上解决问题。对于仲裁协议的形式要件应当放宽，只要能够证明当事人之间共同的仲裁意思，各种形式的仲裁协议均无不可，包括现在被解释为书面形式的电报、电传、电子数据交换等。对于口头仲裁协议，在当事人能够证明该仲裁协议存在的情况下，应当视为有效。
默示仲裁协议则具有一定的特殊性。在明示仲裁协议，无论是书面的还是口头的，均在当事人申请开始仲裁程序之前达成，因此能成为仲裁机构受理仲裁案件的基础和前提。但默示仲裁协议是通过当事人的行为达成的，即当事人不提出异议并且应诉答辩和进行言词辩论的行为，而这些行为是在仲裁程序进行中完成的，这就形成了一个悖论：既然仲裁协议的形成有赖于仲裁程序的进行，当事人之间没有仲裁协议作为基础又何以进入仲裁程序呢?如果认可这种仲裁协议的效力，那么是否意味着仲裁机构可以受理任何当事人的仲裁申请，而无论当事人之间是否订有仲裁协议呢?这显然是违背仲裁制度的本质属性的，不但会侵犯司法管辖权，而且会造成当事人恶意申请仲裁以拖延时间的情形发生。仲裁协议是当事人之间愿意以仲裁方式解决纠纷的明确的意思表示，只有达成明确的意思表示才能进入仲裁程序。而对于默示仲裁协议来说，仲裁前尚无明确的仲裁意思存在，只存在一种可能性，这种仲裁意思能否达成要待仲裁程序开始后才能明确。因此，一般情况下应当否定默示仲裁协议的效力。
然而，在特殊情况下，默示仲裁协议也有其积极的意义。在仲裁协议有不明显的瑕疵而未被发现或者仲裁员超出仲裁协议的范围作出裁决的时候，如果对方当事人不提出异议，可以视为默示仲裁协议已经达成，该仲裁裁决有效。这样做不仅可以鼓励仲裁的进一步发展，而且有利于纠纷的一次性解决，并节约司法资源和仲裁资源。
四、 小结
诚如前文所述，仲裁协议是仲裁制度的基石，它对仲裁程序的开始、进行和裁决的作出都起着决定性的作用。随着科技的发展和现代通讯技术水平的提高，人们签订仲裁协议的方式也呈现出多样性，传统的书面形式的仲裁协议已经不能满足现代仲裁制度的发展要求。不管从理论上还是实践上，仲裁程序的启动应该是争议双方的仲裁合意来决定的，而不应该取决于这种合意是否通过书面形式表现出来。为了鼓励和促进仲裁制度的进一步发展，各国应当放宽对仲裁协议的书面形式的要求，认可其他形式的仲裁协议的效力，而不是拘泥于对书面形式进行解释。